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山东省律协泰安讲座内容整理  

2011-11-17 10:51:00|  分类: 业务文章 |  标签: |举报 |字号 订阅

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山东省律协泰安讲座内容整理

主讲人:王永起 

整理人:鲁衡律师事务所 黄焕成

 

我就侵权责任法适用过程中遇到的问题做讲解。侵权责任法已实施近2年时间,律师实务过程中特别是法院审理中遇到哪些问题,给大家介绍下情况。当前侵权案件总量比较大,今年全省民一庭每天管辖的案件接近35万件,婚姻12万,侵权9万,其中交通事故占7万。关于本法的规定如何理解,存在什么问题,问题如何解决等,交通事故及医疗损害司法解释草案先后出台。

前沿部分简要介绍:

1、物权法、合同法都是调整财产关系的法律。侵权法以保障人民权益为宗旨的,反映人权状况。在前两者之后出台的原因,侵权法基础理论相对物权法及合同法更加复杂。西方称之为侵权行为法,全国人大针对该问题解释,为什么叫侵权责任法而不是行为法。整个法是侧重侵权行为造成的后果,对侵权责任如何处理和如何认定。而不是规范某个人的行为是否构成侵权侵权责任四个构成要件,现在理论研究对四个构成要件都提出了挑战,特别是行为违法性是否作为侵权责任的构成要件,传统民法理念中是否还强调行为的违法性现在逐步淡化。实践中经常有些行为没有违法性但却是造成损害,损害请求权是否要给予保护。不侧重于行为的规范而是行为所造成的后果进行规范,淡化行为违法性。用侵权人替代行为人。

2、侵权责任法不是万能的。高度风险的社会。单独依靠侵权责任法是无法解决的。高空抛物案件。八十七条规定,高空抛物事件全国三起,重庆、济南、深圳没有特定主体的时候借助于社会保险社会救助等各种保障制度的建设及解决。

3、侵权责任法的理论研究及立法发展趋势体现两个方面或特征:一是归责方式客观化,强调以当事人的客观过错设定当事人的责任,主观意义上的责任建立在罗马法的基础上,以当事人的主观过错确定并承担责任的原则。现在特殊的侵权体现当事人的客观过错而不体现在主观过错。二是损失承担社会化。社会分散因侵权责任造成的损失。特别是交通事故损害赔偿。

侵权责任法立法体例:条文是一般规定+类型化规定,前三章是一般规定后面都是类型化规定。类型化方面每一章第一条都是关于归责原则的规定均有规定。下面就实践中遇到的问题进行讲解。第一二三章一般规定串起来进行讲解

主要以下几个问题

一、关于侵权责任与其他责任之间的关系

侵权责任法第四条规定:侵权行为往往伴随犯罪行为,犯罪行为性质更恶劣,侵害人不仅要承担刑事责任还要民事责任。长期争论的谁优先的问题。传统做法先刑后民。刑事责任对侵害人来说是公法领域很有必要。但带来一些问题是刑事附带民事制度受到冲击,受到刑事追究受害人要求的民事责任往往民事赔偿得不到保障。刑事赔偿比较少,故意不提起刑事附带民事诉讼,单独提起民事诉讼。解决刑诉与民诉关系问题比较重要。侵权责任法第四条把三个责任做了原则规定:想改变先刑后民的理念,犯罪行为产生的侵权责任既要侵权责任又要刑事责任情况下,先处理侵权再处理刑事实践中难操作。先解决民事再处理刑事对刑事不利。第四条并没有解决哪个优先的问题。如何理解:同一个行为造成法律规范的竞合,侵权人都要承担相应的责任。

二、共同侵权认定问题

没有共同故意没有共同过失情况下,如认为主观与行为上的完全一致。确定当事人承担连带责任。现在争议比较大。理论上共同侵权包括四种类型:一是故意:共同意思联络二是共同过失,三是共同危险行为(侵权责任法10条),四是无意识联络的数人侵权。整个侵权法采用双轨制,过错与无过错共同在一个法律中,共同侵权上哪些过错认定哪些不认定,在实务操作中难度很大。特别是三与四比较困难。具体讲下三与四如何认定。

共同危险行为:两个人以上实施危险行为,不能确定是哪一个,无法确定侵权人的情况下,承担连带责任。在诉讼中,量不大,但是实践中遇到问题认定比较难。比如高空抛物。实践中对共同危险行为的认定比较难,争议主要焦点:被害人积极举证和消极举证问题。被害人的积极与消极举证,现行法律规定不一致。积极举证,侵害人免除责任要积极证明自己没有实施这种行为同时证明谁造成的这一个损害。消极举证侵害人免除责任只需要举证证明自己行为与这个损害后果没有关系。十条没有明确采取如何举证方式,但根据民事诉讼法关于证据规定应该理解为采用后一种方式,如果要免除自己责任举证证明自己行为与损害后果没有因果关系,无需证明谁的行为导致损害后果发生的。

无意思联络的数人侵权:研究的重点。责任形态上有连带责任和不真正连带责任,不真正连带责任实践中非常普遍。不真正连带责任到底是什么责任,最高法院民一庭03年领导人起草文件时特别反映问题,不真正连带责任在理论上没有相应依据,什么是不真正连带责任就是无意思联络的数人侵权产生的。合同法有不真正连带债务提法,现在立法上没有阐述该观点,最高法院20号司法解释有明确规定,在无意思与数人侵权提出新的两个概念如果两个或者两个以上的人没有意思联络,但是导致了一个损害结果的发生,双方的行为是竞合的,这就是共同侵权,行为竞合的就是共同侵权;那么反过来说,两个或两个以上的侵害人没有意思联络导致了同一个损害结果的发生,但是每个人的行为都是造成损害发生的原因。行为上没有达成竞合,而是原因竞合,那就不是共同侵权。所以它采用了一个行为竞合和原因竞合这样两个基本概念来解决无意思联络的数人侵权到底是否构成侵权的问题。

讨论典型的案例:

两辆机动车造成同一人损害,造成同一个第三人损害,争议比较大,到底是连带责任还是不是连带责任,也就是构成共同侵权还是不构成共同侵权。实践中争议比较大,各地法院判例都不一样。应该说两辆机动车造成同一人损害,一般的说像机动车之间没有故意也没有过失,事前没有任何意思联络,造成同一个伤害,到底是行为竞合还是原因竞合,这个需要根据实践中案件的实际情况加以判断。同时要考虑道交法76条规定的,机动车之间发生的事故实行的是过错责任,但是机动车与行人之间、非机动车之间发生的损害实行的是无过错责任,这种责任形态又不一样,如何判断两辆机动车对第三人及非机动车的损害是承担连带责任还是承担案件责任,那就需要看他们之间是不是构成了行为竞合与原因竞合。那么司法解释的规定在弥补侵权责任法立法方面起到了很大的作用。侵权责任法第十一条十二条相应做了重要规定,第十一条规定是无意识联络的数人侵权构成共同侵权,第十二条的规定是不构成共同侵权,这个问题理解上确实比较费劲。第十一条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”这个理解我自己感觉到应该还不如最高法院的司法解释规定的好,这个这个足以造成全部损害怎么来理解?我们曾经碰到过一个案件也是交通肇事的,连环车祸造成同一个损害。这个车高速追尾,导致其中一辆车上的乘客受伤,怎么区分他撞他一下撞前面的车,是否这几个车发生的行为都是相互联系的,都可以来独立去追?很难区分,那是按照共同侵权还是不按共同侵权,分析起来相当困难。根据经验判定是构成共同侵权还是不构成共同侵权,大家看我们是理解司法解释也好是侵权责任法的规定也好,往往实践中都确立一个具体的标准,所以大家在实践中需要把握几个人的行为造成同一个人的伤害,看看这些行为是否具有独立性,能不能区分,能区分就有独立性,如果不能区分,没有独立性那就表明每一个人的行为都足以造成全部损害。共同侵权,有独立性不按共同侵权。

十三条很难把握。一个机动车交通事故造成多人损害,按照司法解释规定受害人可以起诉一个车辆,但是有的受害人起诉有的受害人不起诉。那是不是都按承担责任,多个机动车造成同一受害人损伤,有的要求赔偿有的不要求赔偿,这个规定是不是意味着可以进行区分?该规定是司法解释的规定,不管追偿。我们认为连带责任具有独立性。侵权连带是否可以追偿,法律没有规定。一切以受害人的诉求为根本,你告诉谁就起诉谁的。难点问题:司法解释规定扣除一定费用三个造成伤害起诉两个另一个的赔偿数额是否应当扣除。司法解释比较明确但侵权责任法十二条看不到这样的结果。也就是说侵权责任法十二条规定法律规定承担连带责任受害人有权起诉部分或者全部连带责任,全部连带责任没问题。在起诉部分连带人的情况下,部分责任人承担的是全部的连带责任还是各自应当承担的份额。很难理解到底是什么意思。我们认为侵权责任法这个规定与最高法院3年司法解释没有冲突。

6月份讨论侵权责任法与其他特别法的关系:

与司法解释不矛盾,在03年司法解释没有废止的情况下,发生冲突照样还是可以用司法解释。

三、关于侵权赔偿范围和标准

总的来看侵权责任法对赔偿范围的规定与其他是不完全一致的。特别是侵权法十六条规定。

(一)、赔偿范围项目与司法解释不同

十六条规定的与司法解释不同主要集中在两个方面,一是被扶养人生活费在侵权责任法中没有了,被取消,受害人死前或伤前被扶养的生活费用没有规定。二是用于受害人营养方面的费用原来有明确规定,而侵权责任法没有规定。是否意味着项目减少相应的赔偿数额也减少?

为什么没有规定,就解释来看认为十六条实际上已包含两项费用。到底如何理解,涉及到一个问题,死亡赔偿金与残疾赔偿金性质如何界定。

侵权责任法颁布后,最高法院发过通知有四条意见,其中一条是赔偿范围,明确被扶养人生活费实际上已经包含在死亡赔偿金与残疾赔偿金中按照立法解释;营养费实际上已经包含在为治疗康复而支出的合理费用,从通知规定来看,赔偿范围及项目上两者掌握标准基本一致。

(二)赔偿标准

侵权责任法没有规定,到底如何适用侵权责任法颁布后出来意见很多。有的认为按照国家赔偿法,特别法等意见,国赔法是公法而侵权责任法私法,公法的规定用到私法上来不合理。会议纪要草案也没有规定,赔偿标准问题法律及司法解释目前都没有规定。医疗事故条例最高院无明确规定,目前掌握标准还是按03年司法解释的规定确定标准赔偿。

注意问题:

1、被扶养人生活费包含在死亡赔偿金与残疾赔偿金中,说明残疾赔偿金与死亡赔偿金是物质性赔偿,不包含精神赔偿,被扶养人生活费计入死亡赔偿金或者残疾赔偿金,也就是说侵权责任法实施以后,残疾赔偿金的赔偿和死亡赔偿金的赔偿实际上包含了两块儿费用,一块就是残疾或死亡赔偿金,另一块就是被扶养人生活费,现在法院一般只在判决说理部分对被扶养人生活费做出一个说明。但是判决主项中一般不会再出现别抚养人生活费这项费用。

2、关于农村居民与城镇居民的问题

司法解释中赔偿区分农村与城镇标准,最高法院对这个司法解释没有废止,这个标准还适用不适用。这里有一个密件不给大家说什么文件了,大体说一下,做了一个原则规定,死亡赔偿金的计算标准根据案件实际情况,结合受害人户口所在地,经常居住地,生活来源等来确定。仍然区别对待。文件是10月28日收到的。我省的情况两种标准认定在实践中非常难,因为现在人口流动性强,特别进城务工农民工,发生伤害后到底是按照城镇还是农村居民,判断非常困难。

城镇居民和农村居民遭受同一侵害行为,如何解决已经很明确,均按城镇居民标准赔偿。不是基于同一侵权行为的,还是区分的。实际情况来看,区分标准相对宽松,如果有证据证明长期在城镇居住并能证明以城镇收入作为主要生活来源的,我们一般都认定为城镇居民。那么证明是城镇居民还是农村居民具备一定条件时,一般就高不就低。

3、同一侵权行为造成数人伤害,有城镇居民有农村居民,就高不就低

(三)、财产损害赔偿确定完全赔偿原则

完全赔偿原则,一般情况下通过评估即可确定,但有些不好把握,是无形的,比如环境污染。樱桃园受化工厂雾气污染。单纯数额果实计算。但是可能影响将来数十年的收益。很难判断。

1、价格评估难的环境污染

侵权责任法19条,财产损失赔偿的标准以损失发生时的市场价格和其他方法计算,损失发生时不同理解。行为发生时与结果发生时间不一致,往往很长一段时间。这个损失到底是以行为发生时还是以结果发生时的损失为准,理解应该是以损害结果发生时的为计算标准。一般以诉讼时的标准。

2、可得利益间接损失

间接损失要不要赔偿。明确规定少,最高院交通事故明确一点,交通事故造成营运损失可以赔偿,但是营运损失是属于直接还是间接损失。理解不一样。可能带来的利益多数情况下都不予支持。

(四)、精神损害赔偿

侵权责任法22条明确规定。这里在适用中,精神损害没有以死亡赔偿金或者残疾赔偿金形式体现,而是成为精神损害抚慰金。赔偿标准目前没有明确,省法院有个标准,这个标准可能有所调整,怎么调整就不做介绍了。

有个会议纪要未确定发不发。

四、前三章需要强调几个问题,知识结构中的几个问题简单介绍一下

实用问题

(一)受害人身份不明的,有关单位能否代表提起诉讼

这个问题有争议,民政部门协商与省高院,对些受害人身份不明的,拾荒者,流浪者等没有近亲属主张权利,侵权责任法没有规定。很多规定都很原则。赔偿权利人与赔偿义务人的范围都不确定,那么就是说有关单位个人代表个人要求进行赔偿或者行使损害赔偿请求权的话,这个必须有明确的法律依据。所以在受害人身份不明,无其他近亲属主张权利的情形下,有关单位和个人不能拿代表行使损害赔偿请求权。

(二)、关于赔偿权利人范围问题侵权责任法没有明确

1、没有界定,一般按照继承法的确定的第一顺序第二顺序继承人的规定加以确定。但两个范围有两个问题,就是两顺序同时存在的情况下是否都可以参加诉讼,一般掌握由第一顺序人存在的情况下为赔偿权利人,二顺序人原则上不作为赔偿权利人。

2、精神损害赔偿权利主体

理论上精神损害赔偿权利主体与物质损害赔偿主体存在争议,目前主张不应完全一致。一般情况下,物质损害赔偿权利主体可以按照继承法确定的第一顺序第二顺序的范围确定。但精神损害赔偿往往与物质岁损害赔偿是不同的。有些省高院的文件中就谈到这个问题,比如说在父母存在的情况下,祖父母受到的精神损害可能比父母受到的精神损害还要大,这种情况下他不能主张物质损害赔偿但是是不是可以主张精神损害赔偿?这个问题在英美法系国家是允许的,但是目前我国司法解释对此没有明确,我们不主张物质损害赔偿权利主体与精神损害赔偿权利主体相背离,所以物质损害赔偿权利主体与精神损害赔偿权利主体范围应该是一致的。

3、侵权责任法与特别法在法律适用上的关系

侵权责任法颁布后与民法通则包括其他一些特别法在法律适用上该如何确定,可能适用不同的法律对当事人的责任要求都不一样,所以在法律的适用上如何界定两者之间的关系是非常重要的。从法律适用规则上讲特别法优于一般法,新法优于旧法。这些大家都很明确。重点讲下:

①侵权法与民法通则的关系,某些方面不完全一致

实践中如果发生法律冲突,如何适用侵权责任法,这个时候关键是看民法通则的法律性质。就是这部法的法律性质到底是部什么法律。因为涉及到法律的适用问题,专门到最高法院请示,民法通则性质难界定,恐怕需要制定民法典才能确定,按立法规划民法典分九大部分,物权法、合同法、婚姻法、侵权法等都是民法典的组成部分,但是现在缺一个关键的法律就是民法总则。如果民法通则看成是一个总则,那么这个民法通则的效力层次就要大于侵权责任法,那么在适用上就应该适用民法通则,但是把民法通则看成与侵权责任法同样的民法基准法,那么在适用上,到底适用民法通则还是侵权责任法,那就按照新法优于旧法的原则来适用。目前这个问题确实很难界定,侵权案件现在至少肯定意见是按侵权法的规定来处理赔偿案件,很少适用民法通则的规定。所以在法律适用上倾向于新优先旧适用。实务中如此用。

②侵权法与特别法的关系

侵权法与特别法是什么关系,适用上特别法优于普通法。特别法优于普通法这个规则,在实践中,有很多方面能不能完全适用,这里面还需要研究,比较典型的就是道路交通安全法。道路交通安全法确定的原则与侵权责任法确定的原则大原则上是一致的。但一些具体问题上侵权责任法并没有明确。下午介绍交通事故的时候再专门将这个问题。总的来说,特别的侵权法律规范在适用中一般处于优先的地位。这个优先地位,在有些法律中体现的比较明确,国家赔偿法、产品质量法等等都应该处于优先适用的地位。像侵权责任法中很多问题都没有规定,需要在特别法中加以解决。产品质量中,哪些情况下生产者不承担责任,这个侵权责任法中没有规定,这个问题需要用产品责任法找到规定来加以解决。

第四章责任主体特殊规定

责任主体的规定与侵权责任法包括司法解释的规定与以往都有很大变化,有的是新加的,网络侵权,原来有很多是民法通则都规定的,司法解释又加以调整。规定中比较突出的是把司法解释中的补充责任引入立法中。一直没搞明白补充责任到底是什么责任,司法解释出来后,很多地方谈到补充责任,目前出现一个新的情况就是挂靠,车辆挂靠也好,经营挂靠也好,资质挂靠也好,挂靠中现在有些观点提到了被挂靠者与挂靠者之间不应承担连带责任而应承担补充责任。这个涉及到车辆挂靠下面会介绍,这里补充责任在实务中有扩大适用的这种趋势。因为司法解释中大家知道有三个方面,教育机构侵权,校园学生侵权、无行为责任能力人侵权还有雇主责任方面等方面适用了补充责任,侵权责任法在很多方面也使用了这个概念,借鉴了司法解释规定的一些内容,把他引入到法案中。下面捡主要内容讲下:

一、监护人责任问题

侵权责任法32条对监护人的责任规定比较明确,监护人责任的规定与民法通则,与司法解释的规定总的变化不大。但目前监护人的责任现在难点在于监护人到底承担的是直接责任还是连带责任或是补充责任,大家注意民法通则与司法解释区分了两个概念,一个是无民事行为能力人造成的损害和限制行为能力人造成的损害,是有所区分的。也就是说无民事行为能力人造成的损害,监护人承担直接侵权责任,但限制民事行为能力人监护人承担的不是直接责任,这是原来没有变化的地方,但是侵权责任法32条将无民事行为能力人与限制民事行为能力人造成的损害都放到了一起规定,也就是说不论是无民事行为能力还是限制民事行为能力人造成的损害,监护人都要承担侵权责任。但是从理论上来说呢监护人的责任在无民事行为能力人造成伤害的情况下承担责任是没有问题的,但是在限制民事行为能力人造成损害的情况下承担侵权责任,说实在规定的是有点儿绝对。一般情况下,对无民事行为能力人造成的损害监护人承担直接责任,这个没有什么争议,那么对于限制民事行为能力人造成的损害一般都适当减轻监护人的责任。这类案件实践中操作相对比较难,主要难在程序方面,一般来说,如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人伤害,受害人起诉一般都是把实施侵权的行为人与承担责任的监护人同时起诉,同时起诉的情况下,大家都处理过赔偿案件,都知道有的法院判监护人承担责任,有的法院就判实施侵权的承担责任,而没有完全与法律的规定相衔接。这主要是主体方面在程序方面相冲突。现在呢我们曾经研究过这个问题,无民事行为能力人与限制民事行为能力人造成他人伤害,无民事行为能力人与限制民事行为能力人是实际侵权人,要不要参加诉讼,因为这类案件是典型的行为主体与责任主体分离,行为主体就是无民事行为能力人和限制民事行为能力人,责任主体就是监护人。这种情况,在校园侵权雇主责任中都是普遍的,那么按照32条规定,监护人承担责任的话,责任主体承担责任,行为人参加诉讼是为了查明案件事实,并不是为了承担责任而参加诉讼的。所以这是当前实践中一个普遍的做法。

二、雇主责任、雇佣关系或劳动关系中发生的侵权责任

这个侵权责任34条规定的劳动关系中发生的侵权责任,而35条规定的是劳务关系中发生的侵权责任。这个规定现在在实践中争议比较大。产生争议主要是因为03年司法解释对于雇主责任的规定。这个35条的规定是不是就是规定的雇主责任,这个是有争议的。大家知道雇主责任是无过错责任,35条规定的劳务关系中产生的侵权责任原则上是一种过错责任。归责原则与归责方式上都是有所不同的。这里简单的介绍以下劳动关系、雇佣关系及劳务关系这几个关系到底是个什么界限,这种案件也是实践中争议比较大的案件。就是我们现行的一些赔偿制度、现行的一些法律调整机制及一些法律制度如何相互衔接和配套的问题。比较典型的就是保险法、工伤保险条例以及劳动法、劳动合同法和侵权责任法之间的关系,涉及两个核心问题,一个是法律关系,一个是法律规范的性质。因为大家知道劳动用工关系在我们国家有两种方式,一是劳动法调整的,一是民法调整的雇佣劳务关系。目前采用双轨制的法律调整方式,所谓双轨制的调整方式就是说符合劳动法规定的劳动用工属于劳动关系,不符合劳动法规定的属于民法调整范围内的劳动用工,属于雇佣关系或劳务关系。雇佣关系在理论上都齐了,但是劳务关系呢,什么劳务关系,自己都没搞明白劳务关系什么是关系。民法调整雇佣关系,劳动法调整劳动关系从世界各国立法来说这是通例,有些国家没有专门的劳动法律。从劳动用工的关系来讲,那么劳动者把劳动力出卖或租赁给用人单位或者雇主,形成一种关系,在我们国家人为的区分为两种法律调整机制,那么由此产生的伤害事故,就适用不同的法律进行调整。在劳动关系中发生的伤害事故一般按照社会保险法的规定按照工伤处理机制来加以解决。而在雇佣关系或劳务关系中发生伤害事故,一般通过民法规范来加以调整,适用侵权法的法律制度来加以解决。所以这就是我们现行的劳动关系适用双轨制在法律适用上所产生的。那么这里产生很多争议的问题,双倍赔偿啊等等问题。下面介绍几个具体问题:34条35条规定大家首先都是明确的,这个34条讲的工作人员进行工作造成的损害与刚才的工伤正好反过来讲的。35条这个与个人之间形成的劳务关系这个应排除工伤保险机制在里面。就是35条的规定应该排除工伤保险机制在里面,完全是雇主与雇员之间造成的伤害。那么这个35条的规定是不是司法解释规定的雇主责任?从现在全国人大的立法解释包括最高法院的解释来看显然没有规定,就是35条规定是不是雇主责任,没有规定,这个大家应当知道,雇主责任立法中或者实践中是按照无过错来处理的。那么第三人造成的雇员伤害与这个规定是有所不同的。当然这里35条它解决了两个方面的问题,一个就是个人之间形成劳动关系产生的赔偿,原则上适用无过错,但是自己受到损害又适用过错,这个规定与雇主责任规定是有所不同的。这是涉及到一个问题。另一个问题是个人之间形成劳务关系是不是包括承揽关系?司法解释对承揽关系作了规定,但是这里没有规定,所以我刚才讲的是侵权责任中有个问题,承揽合同关系中发生的伤害事故如何适用法律。能不能适用35条的规定,这个问题我们今天开会的时候曾经跟大家讨论,讨论很激烈。个人之间形成的劳务关系,这个个人之间的劳务关系包含哪些关系?我个人认为个人之间形成的劳务关系不仅包括我们平时通常所说的保姆这种雇佣关系,之外像个人之间的雇工、因为个体工商户之间的已经纳入劳动范畴了,在劳动法之外存在的一些劳动用工关系都应该纳入到个人之间形成的劳动关系。我这样理解是因为34条基本上是适用的劳动法的相关规定来解决的。那么35条个人之间形成的劳动关系,应该包括个人之间形成的一些个人关系,那么也包括承揽关系。这个雇佣合同和承揽合同他们之间的本质区别,在于大家都知道他们之间都是以劳动的付出作为履行合同的标的。雇佣劳动付出劳动是目的,承揽合同劳务付出是手段,承揽合同的目的是为了完成一定的成果,所以劳务付出是手段。所以两者的区别在这个方面。如果把这三个关系理解为一般的雇佣关系、承揽关系都包含在内,和我们司法解释的规定就产生了冲突,会有些变化。因为这里面涉及到的争议的问题比较多,下面简单的给大家介绍几个问题。如果大家有兴趣可以去研究。

问题1、劳动关系中劳动者受到伤害不能认定工伤的,如何来处理?

这个问题在实务中争议大,在劳动关系中劳动者如果受到伤害不能认定为工伤,当然这个伤害属于职业伤害(如果劳动者是因为疾病,那么适用劳动法相关的其他制度加以),这里是因为职业伤害不能认定为工伤或者无法认定为工伤,如何来处理,现在主要有两种做法,一种做法是既然是劳动关系,就应该适用劳动法规定处理,不能按照民法通则的相关原则特别是不能适用侵权责任法的相关规定来处理,只能按照劳动法加以处理,或者参照工伤保险条例规定的赔偿标准的数额来加以处理。另一种做法是劳动者在工作中受到职业伤害不能认定工伤,可以适用民法通则和侵权法的规定加以处理。这是法院实务中的两种做法,第一种做法应该说和劳动法规定的原则是相符的,但现在的问题在于工伤保险条例规定的这些赔偿项目和费用和民事侵权产生的损害赔偿费用是不同的。比较典型的比如说工伤保险条例中涉及的一次性工亡补助金,和一次性的费用是完全可以适用的。但是长期性的费用没法适用,此外工伤投保不投保,处理结果又有所不同,投保了怎么来处理,不投保的又怎么来处理。在实务中适用的比较少。目前主要是按照按第二种处理比较多。

刚给大家谈到那个文件,这个文件有个规定:职工遭受工伤事故后,因自身原因没有进行工伤认定,赔偿权利人请求侵害人承担民事赔偿责任的应予受理。从最高法院的这个规定来看,原则上采纳的基本是第二种做法,就是劳动者受到职业伤害,没有办法认定为工伤,或者超过了工伤认定的时效,不予认定为工伤的,那么权利人可以根据侵权法的规定用人单位承担民事赔偿责任。这个08年的会议纪要规定的也是很明确。

问题2、双重赔偿问题

这个双重赔偿最高法院03年司法解释做了些原则规定,但是并没有明确到底是不是双重赔偿。这个劳动者在工作中因第三人的侵害行为造成损害,涉及到第三人承担的侵权责任和用人单位承担工伤保险责任,两个责任如何来协调。这就是我们通常所说的第三人承担的侵权责任如何赔偿,用人单位承担的劳动者的工伤保险责任如何来赔偿。这两种责任目前来说,所涉及到的双重赔偿问题没有大的变化,与原来的做法没大变化。但是作为法律问题,可能有所调整,这个调整是社会保险法的规定。因为社会保险法的规定就是劳动者单位为劳动者投保劳动保险的,如果第三人造成劳动者损害,那么社会保险经办机构仅仅承担补充赔偿责任。这个规定回到了96年劳动部制定的工伤保险占一半规定。即回到了工伤保险条例之前的一个规定上来。就是第三人承担侵权赔偿责任,社会保险经办机构承担补充赔偿责任。这是用人单位给劳动者投保的情形下的规定,那么用人单位没有给劳动则会投保的情况没有规定。关于双重赔偿的问题,最高法院司法解释出台后在很多省基本上都没有提,但我们省前一段时间也系统的研究了这个问题,可能会在将来对这个政策有所调整。但是目前没有大的变化。会议纪要将来可能会重新规定。

问题3、劳务派遣发生的侵权责任如何处理

这个劳务派遣简单介绍下。劳务派遣在劳动法中有规定,现在很多单位都有劳务派遣工,劳务用工非常普遍。劳务派遣涉及三方法律关系,三方主体,三个法律关系,有关系无劳动有劳动无关系

抛开工伤保险构成工伤劳务派遣单位承担

劳动合同法用人单位承担

劳务派遣中工伤认定不能适用侵权责任法规定

没有规定才适用侵权责任法(没有认定工伤)

三、未尽安全保障义务30条

公共场所范围条件宽

是否考虑义务人对风险控制能力

防范控制风险能力如何,应考虑下

典型的物业丢车人身伤害

是否注意并进到减轻免除

34条补充责任相应条件才承担

前提①侵权人下落不明侵权人没有赔偿能力因喝酒产生的纠纷

第五章

产品责任

一、严格责任:无过错

区别:严格不能免责;无过错一定条件下符合法律规定免责条件4条无过错责任

生产者:无过错

销售者过错

免责事由:没有产品责任

不能适用免责具体看规定核设施

二、产品责任是否存在竞合

学术界不同认识产品责任就是侵权责任

三、责任主体

归责原则导致责任主体不一致

追偿权责任情况

四、惩罚性赔偿

欺诈47条按消法确定

第六章交通事故

一、归责原则(机动车交通事故)

没有直接规定归责原则,按道路交通安全法处理76条

76条确立的三种归责原则:

1、机动车之间按过错责任确定

2、机动车与行人、非机动车之间适用无过错

3、机动车发生交通事故,受害人与交强险保险公司适用无过错,与商业险适用过错。

重点介绍

机动车与机动车非机动车行人

优者危险负担原则。经历漫长阶段。92年过错保险无过错痕迹。国际通行无过错,民通123条。

高速运输工具。

过失相抵适用过错原则下,可以适用过失相抵原则,侵权法中普遍适用的一个原则。不是责任相抵消,看受害人过错程度在整个损害后果的大小。

10%的责任机动车,延续92年道路机动车办法

3、投保后交强险无过错

商业险过错程度

最高院审理道路交通事故司法解释

二、责任认定书的效力作用。

证据(92年前置程序,出责任认定书)后可直接起诉。

事实举证1、认定书是一种证据,法院可以采信或不采信

没相反证据下,法院一般根据认定书认定对事实证明力比当事人提供强。

2、认定书中认定的责任是事故责任。

赔偿结合认定书结论。

机动车事故、主次、同等责任。

3、责任主体认定问题

机动车所有人对机动车事故承担做儿女机动车运行支配受益人原则

擅自驾驶他人机动车责任确定主体

运行支配利益原则

到底怎么判断

不论租赁没有证据证明

租赁机动车

侵权责任人过错机动车所有人不能免除

机动车所有人在出租车辆时没有对承租人资格进行审查

将车辆出借时未告知使用人机动车状况

机动车买卖50条道路交通安全法

机动车以交付为所有权变更为原则

物权法登记原则

登记性质上路行驶行政管理

机动车连环买卖机动车使用一方

四、交强险适用问题

如何适用22条如何理解

1、限额赔偿总项或分项标准

各地法院不一,有的均按12万,有的区分

医疗1万残疾死亡赔偿金11万,财产2000元

保险公司主张分项受害人总项

当场死亡总项12万分项11万医疗费

交强险现状单独核算单独经营倾向分项没有分项费用的,不予以理赔法律及合同规定

2、保险公司诉讼地位

交强险保险公司共同被告无争议

商业保险公司原则规定6月份探讨的涉及交强险商业险关系审判实践一般不处理商业险第三人当事人自己处理。同一保险公司投保被告第三人两个地位

交强险强制商业自愿合同

文件对商业险明确规定均为被告

案件处理中不仅仅理交强险还处理商业险

3、国外交强险条例22条如何适用争议最大。醉酒驾驶无证驾驶

保险公司免责问题

做法①免责②应赔③应赔有追偿权利倾向于不免责但享有追偿权

理由22条规定经济财产损失不予以赔偿结合21条无过错免责。受害人故意造成事故的保险公司是通过合同法院法律中规定的权利

合同不能对抗法律

4、投保范围

驾驶员车上人员被保险人不在投保范围不属交强险赔偿对象

第三者范围如何认定?车上车下接地车上人员转化第三者最高院不能转化

发生事故时具体情况判断

5、同一辆机动车造成多人伤害如何赔偿

原则上平均分

多人分一份限额还是每人一份限额

倾向于在12万限额内

6、机动车转让交接完手续未变更的保险公司是否免责认识做法不一。

保险公司标的物转移通知保险公司

机动车交强险随车交还是随人交?

保险公司不能以手续未变更为由而抗辩

7、机动车未交纳交强险责任确定

两种做法

Ⅰ道交法76条

Ⅱ实施办法65条山东省一般参照此种方法挂车主车挂靠出租车问题五、机动车挂靠

以往连带现今审判实务有所改变挂靠车主赔

被挂靠单位补充赔偿责任。

六、出租车运营过程中发生交通事故责任承担。

1、公司经营模式:多数公司制,公司承担

2、挂靠制,合法性存疑,劳动法依照劳动关系规定

3、个人:分班运行如何承担,争议比较大

七、营运损失是否赔偿?

经营的损失应赔偿,营运是直接还是间接,不明确

第七章医疗损害赔偿责任

法的适用问题,医疗损害,医疗服务合同纠纷

一、医疗损害,类型三种

1、诊疗行为导致患者损害;

2、医疗机构侵害患者知情权;

3、医疗产品、血液制品存在缺陷。

具体介绍:

1、医疗事故、医疗过错

法律适用医疗鉴定二元化

医疗损害责任什么是医疗行为无准确定位,按医疗环节,排除办法,不属于的排除,内涵外延。

2、侵犯知情权

诊疗过程中应向患者说明,告知,诊疗内容

难认定:隐瞒善意,患者病情

把握认定方面相比较宽松,亲属,同意书不免除

3、医疗产品,血液制品与产品责任有联系

二、医疗损害鉴定

鉴定机构、法医学、临床医学

鉴定范围

三、病历资料认定及采信

书写规范,只要篡改,不符合规定,能否作为证据,只鉴定,推定

四、医疗损害案赔偿范围和标准

难点:国务院侵权法不一致

医疗损害参与度,与患者自身体质很大联系

很难区分主次,能占多大比例,宽松

原因力比参与度更准确

第八章环境污染

第九章

七十三条争议高空、高压作业

问题:电力事故电力设施产权人赔偿主体

与司法解释有所不同

第十一章八十五条物件损害

八十八条建筑物倒塌无过错责任不能证明自己无过错的无过错推定。

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