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金融危机背景下企业与企业家的法律风险与法律思维  

2011-11-18 21:28:00|  分类: 业务文章 |  标签: |举报 |字号 订阅

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金融危机背景下企业与企业家的法律风险与法律思维

 

以美国金融危机为标志引发的全球性金融危机和经济危机宣告了一个风险时代的到来。三鹿事件和中信泰富事件的爆发再次验证了一个真理:每家公司和每位公司高管无不生活在风险时代。这些风险既包括金融风险、经济风险和市场风险,也包括道德风险与法律风险。市场风险和道德风险容易诱发法律风险(包括违约风险);而法律风险的存在又反过来诱发了道德风险。例如,违约成本低会诱发违约行为。在实践中,市场风险、道德风险与法律风险往往三位一体,水乳交融地交融在一起。在公司内外风险聚集的条件下,倘若公司及其高管缺乏法律风险思维,公司很容易像泰坦尼克号一样迅速沉沦。

鉴于公司的经营管理活动绝大多数是法律行为,鉴于公司与利益相关者之间的关系绝大多数表现为法律关系,鉴于法律关系中权利、义务与责任的实质是利益与风险的分配机制,企业和企业家必须随时识别法律风险,找准自身的法律角色定位,牢固树立合规、严谨、风险的法律思维,切实提高与智商、情商同等重要的法商,重视法律服务消费。

企业家长于创新、务实、成本的思维,且无师自通、与生俱来;但往往缺乏法律思维。例如,近年来企业家纷纷落马、大企业纷纷沉沦的主要原因乃在于法律思维的缺乏。企业和企业家先天缺乏的法律思维只能仰赖其后天的培养与历练。

要培育企业高管层的法律风险思维,必须持之以恒地加强法制教育,增强董事、监事、经理及其他高级管理人员和员工的法制观念,严格依法决策、依法办事、依法监督,建立健全法律顾问制度和重大法律纠纷案件备案制度。要增强企业全员法律意识,逐步树立诚信守法的经营理念,在企业内部营造学法、守法、用法的良好氛围。公司法务部门应当撰写有关法律风险防范的调研报告,汇编成册在集团内部交流宣传,提升全员防范法律风险的意识。我认为,企业普法的重点不再是简单地增加权利意识与法律意识,而是增强证据意识和法律思维,并把法律思维作为自己日常生活中的重要组成部分。

法律风险控制是完善公司内部控制的重要内容。企业应当综合运用风险规避、风险降低、风险分担和风险承受等风险应对策略,实现对风险的有效控制。加强和规范企业内部控制,提高企业风险防范能力是衡量企业经营管理水平和企业可持续发展能力的试金石。内部控制是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。公司内部控制制度横跨公司财务会计制度与公司治理制度两大板块,既是现代公司财务会计制度的重要组成部分,也是完善公司治理的重要措施。但长期以来,我国许多公司对于公司内部控制制度重视不够,致使内部控制秩序紊乱,加剧了公司的经营风险、财务风险和法律风险。财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会2008年出台的《企业内部控制基本规范》具有普适性。《企业内部控制基本规范》不仅自2009年7月1日起在上市公司范围内施行,而且鼓励非上市的大中型企业执行。小企业和其他单位均可参照该规范建立与实施内部控制。国企民企都应增强这一自觉性。执行《规范》的上市公司,应当对本公司内部控制的有效性进行自我评价,披露年度自我评价报告,并可聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对内部控制的有效性进行审计。

企业要牢记内部控制的五个目标:(1)合理保证企业经营管理合法合规;(2)资产安全;(3)财务报告及相关信息真实完整;(4)提高经营效率和效果;(5)促进企业实现发展战略。企业要恪守建立与实施内部控制的五项原则:(1)全面性原则;(2)重要性原则;(3)制衡性原则;(4)适应性原则;(5)成本效益原则。内部控制应当权衡实施成本与预期效益,以适当的成本实现有效控制,采取成本最低、效益最好的风险防范措施。企业建立与实施有效的内部控制,应当包括下列五大要素:(1)内部环境。内部环境是企业实施内部控制的基础,一般包括治理结构、机构设置及权责分配、内部审计、人力资源政策、企业文化等。(2)风险评估。风险评估是企业及时识别、系统分析经营活动中与实现内部控制目标相关的风险,合理确定风险应对策略。望闻问切。(3)控制活动。控制活动是企业根据风险评估结果,采用相应的控制措施,将风险控制在可承受度之内。(4)信息与沟通。信息与沟通是企业及时、准确地收集、传递与内部控制相关的信息,确保信息在企业内部、企业与外部之间进行有效沟通。(5)内部监督。内部监督是企业对内部控制建立与实施情况进行监督检查,评价内部控制的有效性,发现内部控制缺陷,应当及时加以改进。

企业应当根据风险分析的结果,结合风险承受度,权衡风险与收益,确定风险应对策略。企业应当合理分析、准确掌握董事、经理及其他高级管理人员、关键岗位员工的风险偏好(赌博),采取适当的控制措施,避免因个人风险偏好给企业经营带来重大损失。为有效控制风险,公司应当综合运用风险规避、风险降低、风险分担和风险承受等风险应对策略。其中,风险规避是企业对超出风险承受度的风险,通过放弃或者停止与该风险相关的业务活动以避免和减轻损失的策略。风险降低是企业在权衡成本效益之后,准备采取适当的控制措施降低风险或者减轻损失,将风险控制在风险承受度之内的策略。风险分担是企业准备借助他人力量,采取业务分包、购买保险等方式和适当的控制措施,将风险控制在风险承受度之内的策略。风险承受是企业对风险承受度之内的风险,在权衡成本效益之后,不准备采取控制措施降低风险或者减轻损失的策略。风险应对策略最忌讳的是刻舟求剑。企业应当结合不同发展阶段和业务拓展情况,持续收集与风险变化相关的信息,进行风险识别和风险分析,及时调整风险应对策略。不同阶段的企业会有不同阶段的风险。

企业要把法律风险控制关口适度前移,实现从“事后治病”到“事先预防”的根本转变。首先,要适度提高决策会议(如董事会、总经理办公会和其他决策会议)的频率和质量具有三大好处:一是提高企业决策的科学性、民主性;二是消除董事之间的误解,增进团队合作精神;三是消除风险、化解风险、分摊风险、共担风险。其次,企业要建立健全和自觉遵守重大经营决策法律审核把关制度,进一步形成依法决策的思维方式,坚持“决策先问法,违法不决策”。例如,上海锦江国际集团树立了“法律思维和经济思维相结合”的工作理念,将法律事务管理能力视为企业核心管理能力之一。北京医药集团领导班子订立了企业经营管理的“三不”原则,即“没有总法律顾问签字的合同不签署,没有总法律顾问审核的制度不上会,没有总法律顾问意见的事项不决策”。黑龙江铁路集团、江西投资集团实行企业重大经营决策合法性审查“一票否决制”。

作为董事会成员的董事也要认真探求决策法律风险的规避与防范之道。首先,董事要审慎决策。2008年中国证监会对非执行董事丁力业的行政处罚案例再次说明了勤勉决策、审慎决策的迫切性。《公司法》第113条规定:“董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”。因此,董事负有审慎参与决策的义务。董事要积极参加董事会及其下属专门委员会会议以及股东会会议。董事在会前要认真阅读会议资料,主动索取信息,以改善信息供给。董事倘若认为准备时间过于催促,可以要求公司推迟召集董事会会议。董事在开会时要积极提问,消除存疑问题,切忌不懂装懂。董事要旗帜鲜明地对具有不同的实际效能法律瑕疵的决议发表反对意见。对不法决议旗帜鲜明地发表反对意见的董事可以免责;但需要勇气和智慧。反董事确需委托他人代为投票时,也要审慎授权,审慎选择投票代理人。为降低自身未来面临的法律风险,董事还可以选择急流勇退,适时辞职,终止董事与公司之间的委托代理关系和信托关系。但辞职行为只能摆脱未来的法律风险,但无法摆脱过去已经发生的董事风险和辞职前业已存在的法律责任。换言之,公司仍追究董事辞职之前的过错给公司造成的损失导致的法律责任。董事辞职之时即与公司解除委托合同关系。例如,《合同法》第410条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失”。但须注意,《公司法》第46条第2款:设定的例外规则:“董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。”建议人民法院引进商业判断规则(BJR),建立董事合理免责和减责机制。

公司治理的法律风险不可小视。传统文化,如“将在外君命有所不受”的文化、“成王败寇”的文化、传统的赌博文化与人治的传统文化对公司治理的影响应当引起足够的关注。企业和企业家要牢记防范与化解决策风险的八字箴言“程序严谨、内容合法”。

各类公司都要自觉完善公司内部法律顾问(IN-HOUSE COUNSIL),设立专职法律顾问或者法律事务机构。截至2007年1月31日,中央管理主要负责人的53家企业(以下称53家中央大型企业)实行总法律顾问制度的有37家,占69.81%;159家中央企业设立法律事务机构的有121家,占76.10%。尽管中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设取得了明显进展,但从总体上看,与国资委提出的中央企业法制建设三年目标还有一定的差距,仍有少数中央企业法律风险防范意识不强,对加强企业法律顾问制度建设不够重视。鼓励各类公司从自身企业规模和法律风险状况出发,以建立健全企业法律风险防范机制为核心,建立健全内部法律顾问制度和法律事务机构制度。有人说,“法律工作不是中心,但要围绕中心;不做决策,但要服务决策”。殊不知,公司法律工作固然服务于企业发展,但本身就是中心工作。法务机构不是二线、三线机构,而是活跃在公司前台的一线机构。当然,法律顾问也要增强服务于企业中心工作的自觉性。有为者有位。法律事务机构要从二线机构要走向一线机构,必须对于防范公司法律风险有所作为。公司就专项法律业务外聘律师时,还要注重内部法律顾问制度与外聘律师事务所之间的无缝对接。

在合同风险管理方面,无论是企业家还是公司内部法律顾问,抑或外部律师都要进一步增强合同风险识别与防范意识。有些企业家在合同纠纷发生后,抱怨自己看不懂《合作合同》,也从一个侧面说明强化企业法律服务消费和法律风险防范预算的迫切性与紧迫性。中国企业家喜欢在涉外谈判时携带市长和女秘书,美国企业家则习惯于携带律师与会计师。这一文化反差及其成因值得深思。企业内外法律工作人员应当关口前移,提前介入合同谈判。企业法律事务机构的主要职责是审核重要合同,查缺补漏,加强合同审查和流程建设,规范企业合同管理。一些公司规定,凡重大经济合同,必须经法律事务部审核,否则领导不得签字;未加盖合同专用章,财务不得结算,值得推广。在合同签署之前,公司要重视保密协议的签署,警惕尽职调查中的法律风险。鉴于商业广告等要约邀请中的法律风险,建议广告主牢记“量力而行、适度承诺”的建议。公司要加强合同细节管理,关注容易被遗忘的审批与登记手续。公司要自觉消除公司代理人无权代理和越权代理行为中的表见代理风险。

在投资法律风险防范方面,投资者和相关公司要积极推动企业改制、上市与并购重组工作的规范化。企业法律事务机构在参与企业改革过程中,有助于完善企业法人治理结构、依法保障和促进现代企业制度建立,提供许多重要的法律意见。一些公司的内部法律机构积极参与企业改制工作,注意从法律程序和证据入手,依法保证了“四个到位”,即产权划分到位、出资到位、公司登记注册到位、章程和法人治理结构到位。国有企业法律机构在企业产权转让和重大资产处置等环节上,要严格把握相关法律规定和要求,保障企业依法履行产权市场挂牌交易、招标拍卖等程序,避免国有资产低价转让,防止国有资产流失。一些公司由总法律顾问组织审核、跟踪检查产权转让、资产处置等项目,依法保障了项目进展和资金按时收回。许多企业法律机构还在主辅分离、辅业改制、政策性破产等工作中,协助企业处理了大量棘手的法律问题。福建建材控股公司、海南电子总公司法律机构在企业改制期间,注意做好国家有关政策法规的宣传,依法审核论证职工安置方案,较好地维护了国家、企业和职工三方的合法权益,运用法律手段保障了企业改制工作的顺利推进。

在经济全球化时代,“走出去”的企业更要提高法律控制的有效性。要关注法律文化与法律制度差异对海外公司的巨大影响。一些公司建立了反倾销预警机制,积极开展应对欧美国家反倾销调查工作。一些公司的法律事务机构广泛收集海外建厂所在国资料,全程参与海外考察、谈判和法律文件的起草审核。

在诉讼风险防范方面,公司要自觉加强企业法律纠纷案件管理。公司要善用债权保全制度,及时化解诉讼时效和债务人虚构诉讼的法律风险。公司要善用仲裁制度,签好仲裁条款;把握调解机遇,提高债权可执行性。和为贵。鼓励公司法律纠纷采取调解方式结案。要警惕企业“赢了官司,输了市场”的悲剧重演。

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